Interessante questão nos foi colocada relativamente à redação do artigo 1.729 do Código Civil. Dispõe tal artigo que a nomeação de tutor é direito que compete aos pais, em conjunto. Já o parágrafo único informa que a nomeação há que ser realizada através de testamento ou de qualquer ouro documento autêntico.

A dúvida manifestada era relativa ao cabimento do testamento conjunto dos pais, o que estaria malferindo a regra do artigo 1.863 do mesmo diploma legal.

Tivemos notícia da existência de manifestações de respeitáveis juristas que interpretam a previsão do parágrafo único do artigo 1.729 como exceção à regra da vedação de testamentos conjuntivos estabelecida no artigo 1.863.

Deles, todavia, ouso divergir. A pedra elementar para a análise e compreensão do tema é a proibição estabelecida no artigo 1.863 do Código Civil, que veda taxativamente o testamento conjuntivo.

Apenas para argumentar, para que se pudesse admitir exceção a tal regra, a estipulação do artigo 1.729 haveria de ser absolutamente incólume a qualquer tipo de interpretação. Seria o caso, por exemplo, de o artigo 1.729 ter estabelecido taxativamente a necessidade da nomeação em um único instrumento ou ato, ou ainda de o parágrafo único ter feito tal estipulação expressa, hipóteses que permitiriam compreender a regra como exceptiva à vedação do artigo 1.863.

Mas não é isso o que ocorre. A necessidade da nomeação ser realizada em conjunto pelos pais tem outra conotação, consistente na necessidade de ambos a realizarem para que seja válida. O legislador pretendeu com isso estabelecer a obrigatória identidade de propósito dos pais quanto à nomeação e quanto ao nome indicado para a eventual função de tutor.

Não nos esqueçamos da possibilidade da lavratura de escritura pública declaratória para realização da nomeação em um mesmo ato e instrumento. Convém neste ponto apontar que o “documento autêntico” a que alude o parágrafo único só pode ser a escritura pública, visto ser essa a inteligência do sistema estabelecido no Código Civil, em que o artigo 215 fixa a fé pública desse ato notarial e informa que o mesmo faz prova plena, enquanto o artigo 219 dispõe que os documentos particulares presumem-se verdadeiros apenas em relação aos signatários.

Mas se a opção dos pais for pela exteriorização da sua vontade através de testamento, até em função de pretenderem resguardá-la com maior sigilo, deve tal vontade ser colhida em dois distintos instrumentos, sendo vedado o testamento conjuntivo.

Não fosse assim, até mesmo a situação de pais que morem em locais distintos distantes ficaria comprometida, inviabilizado que estaria o direito de ambos à nomeação de tutor.

Aliás, esta solução de atos distintos que se completam tem como precedente a questão que envolve o instituto da emancipação, que ao tempo do Código Civil de 1916 (artigo 9º) tinha sua concessão dependente apenas do pai. Tal previsão teve que se adequar à Constituição Federal de 1988, que em seu artigo 226, § 5º, estabeleceu a igualdade de direitos e deveres referentes à sociedade conjugal, tornando-se necessária, portanto, a presença de ambos – ponto este observado no artigo 5º do vigente Código Civil. Por conta das dificuldades da prática conjunta desse ato pelos pais, a jurisprudência passou a entender possível a concessão autônoma de cada um deles, com os atos se completando para atingir o mandamento legal.

Enfim, o disposto no artigo 1.729 do Código Civil não têm o condão de prestar a exceção à regra do artigo 1.863 do mesmo diploma legal, sendo elementos fundamentais do testamento o seu caráter personalíssimo e a vedação à conjuntividade. Para os que pretenderem se utilizar do testamento para a consecução do objetivo de nomear tutor deverão fazê-lo em dois distintos atos, cada qual por um dos pais.

Geraldo de Araújo Lima Filho
Assessor Jurídico do CNB-SP

Fonte: Jornal do Notário – Janeiro-fevereiro/2004